—兼评《职业病诊断与鉴定管理办法》第28条
胡世杰
《中华人民共和国职业病防治法》（下称《职业病防治法》）对职业病诊断与鉴定（下称“职业病诊断”）举证责任的合理分配，保证了职业病诊断制度在实践工作中得以公正、及时履行。但由于制度规定抽象，相关职业病诊断标准也仅有原则性规定，实践中受个人理解、传统理念，甚至下位阶制度规则的制约，制度实施效果易受影响。如何准确理解职业病诊断举证规则，进一步完善立法，并推动相关法律制度的准确适用，这对更好保障劳动者职业健康权益，落实用人单位职业病防治主体责任，更好推动健康中国建设有着重要意义。
一、问题的提出
《职业病防治法》第46条第2款规定，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”。该规则明确了职业病诊断举证的后果责任，这也是诊断举证责任倒置的根本性规则。如何适用？法律未有其他规则，而国家卫生健康委《职业病诊断与鉴定管理办法》第28条则规定，“经卫生健康主管部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述或工友旁证资料、卫生健康等有关部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。”此外，GBZ/T-《职业病诊断通则》对在诊断过程中如何进行疾病认定、职业病危害因素判定、因果关系判定等作了原则性规定。但在职业病诊断实践中，证据材料齐全时依据原则进行判定尚存难度，证据欠缺进行认定更勉为其难。这便导致法律规定的举证责任倒置规则在实践适用中存在较多争议，不敢适用、难以适用，甚至错误适用情形都有所发生。
在一起职业性噪声聋病例的讨论中，职业病鉴定专家就如何认定和使用工作场所应急事故检测报告等证据材料时认为，“在用人单位没有依法对职业病危害因素进行定期检测与评价的情况下，即使应急事故检测结果（事后检测）符合国家标准，也应判定劳动者实际工作场所职业病危害因素不符合国家标准，以认定劳动者的职业病危害接触史，而应急事故检测结果应该只是作为参考。”[4]狭义理解证据的关联性，忽略证据采集的现实性。在对工作场所进行职业病危害判定时，事后检测是否有必要？存在的意义在哪里？
也有文章对职业病诊断专家就工作场所职业病危害因素证据材料证明力的争议作了描述。在职业病诊断阶段，用人单位仅提交了苯低于检出限的职业病危害因素检测报告，诊断医师就此认为劳动者无明确的苯职业接触史而作出否定性诊断；但在鉴定阶段，鉴定专家则认为用人单位提交的检测资料不全，不能排除劳动者苯职业接触史，应当鉴定为职业病。在职业接触史的认定方面，不同的职业病诊断医师或鉴定专家存在不同判定。有的根据工作场所职业病危害因素检测资料进行判定；有的结合流行病学资料进行判定；有的则认为尽管有流行病学资料，但资料不齐全，应结合具体情况，从充分考虑劳动者健康权益的角度给予不同的判定。
前述案例反映了职业病诊断中，举证倒置规则在实践中的适用至少存在如下几方面的问题：其一，适用举证倒置规则进行职业病认定的前提是什么？职业卫生法律法规对此未有明确规则。其次，否定之标准问题。由于法律法规对此未作明确规定，这便容易导致否定标准认定的模糊性，是工作场所中不存在该职业病危害因素，还是该职业病危害因素应当低于某确定的浓度（强度）？
二、职业病诊断举证责任倒置规则性质分析
职业病诊断需要劳动者职业史和职业病危害接触史、劳动者职业健康检查结果、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，进行职业性放射性疾病诊断的还需要个人剂量监测档案等资料。[2]但实践中，职业病诊断材料欠缺是常态。证据材料不足、工作场所不可能复原的情况下如何保证诊断的效率和公平，甚至避免因违法不提供材料而获利情形的发生，合理分配举证责任就有了必要。
（一）举证责任一般理论
所谓举证责任也即证明责任，是指当引起法律关系发生、变更或消灭的事实要件处于真伪不明的状态时，当事人需要承担因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果。一般情况下，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，这也是常称的“谁主张谁举证”。当然，主张有“积极”与“消极”之分，所谓“谁主张谁举证”，是持“积极”主张一方当事人需要举证；在积极主张有了证据支持情况下，持消极主张者若再主张该事实消灭的也有了举证的责任。而举证责任倒置则是与“谁主张谁举证”的举证责任“正置”相对应的概念，是指在特殊的情况下，将原来由原告负担的证明责任免除，并将该待证事实的反面事实由被告负证明责任。
在举证责任的分配上，一般先是根据规则的规定，如证据规则中规定的几种特殊侵权举证责任分配；在规则未作明确规定情况下，再由法官在基本原则的约束下进行分配，这些原则包括有公平原则，如原告举证客观上存有困难，被告进行反证较为容易、合理、可行。
理解职业病诊断中的举证责任，也即是劳动者或用人单位存在相应的提供诊断证明材料的责任，并将承担因证明不力而产生的不利于自已的法律后果。若据此理解，劳动者是持积极主张（患有疾病为职业病）的当事人，负有举证责任的一方应是劳动者。但由于相关证据涉及内容均为用人单位日常履行的法律义务，由劳动者举证客观上有难度，且与用人单位法律主体责任规定相违悖；特别是《职业病防治法》第46条第2款规定，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”，该条款对消极主张的举证责任作了特别规定，由此也构成了职业病诊断举证责任倒置的基本原则。
当然，进入职业病诊断程序的前提条件是，劳动者与用人单位存在劳动法律关系（或事实劳动关系）。职业病工伤赔偿法律关系次生于劳动法律关系，是基于劳动法律关系（或事实劳动关系）而存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第1点规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，也即在诊断过程中，劳动者对存在劳动关系的主张负有举证责任。《职业病防治法》第49条规定，“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”。类同情形有如采用举证责任倒置的医疗损害纠纷争议处理，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，“患者依据民法典第一千二百一十八条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”。
（二）职业病诊断举证目的在于解决因果关系问题
职业病诊断也即职业病侵权的确认，该特殊侵权的构成必须具备3个要件，即侵权行为（工作场所存在危害）、客观损害后果（临床疾病）、行为与后果之间存在因果关系。[10]而其中因果关系证成的过程又包括临床疾病与工作场所危害因素的认定，因而，因果关系确认是最为主要，且贯穿全过程的问题。
如何论证该因果关系，《职业病防治法》第46条第2款表述为，“不能否定，应当诊断为职业病”，对这一因果关系判断采用推定原则，也即先推定因果关系的存在，再由对方予以反证推翻。
推定因果关系规则，也称盖然性因果关系说。是在原告和被告之间分配证明因果关系的举证责任的理论，其基本规则是，盖然性就是可能性，原告仅需证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，即完成举证责任，然后由被告举证证明其行为与原告损害之间无因果关系，不能反证或反证不能成立的即可确认因果关系。[11]
盖然性，也即可能性，介于肯定与否定之间的概念。首先，在性质上，盖然性所标识的是一种理性的认识状态。也就是说，盖然性虽未达到确定性程度，但仍然是基于人类共同认识能力，在合理推论、合理判断的基础上所产生的认识状态。我们不能将它等同于主观随意性，不能认为盖然性判断就是一种主观臆断，或者无原则的自由裁量。在职业病诊断中的思考应当是，这类工作场所一般可能存在某类职业病危害因素，这类危害因素可以导致当前发现的病患的发生。
（三）举证责任的实质是后果责任
一般认为，举证责任包含着两个不同层面的涵义，行为责任和结果责任（也称“后果责任”）。所谓行为责任，是指当事人“促进诉讼”的责任，当事人负有利用证据推动诉讼进程的责任。后果责任，是指持有利己事实的主张者应当利用证据来说服法官，相信该事实是事实，否则承担实体法上的不利后果（败诉），或者承担法律预先规定的，由某方当事人承担的后果。后果证明责任作为一种潜在的不利后果，促使承担结果证明责任的当事人，积极履行行为证明责任。从这个意义上说，行为责任的履行，是以后果责任的存在为前提，举证责任的实质是一种后果责任。
举证结果责任的存在也就推生了其它意义。因为后果责任的存在，当事人存在追求有利结果动机，即便不存在行为责任，依然有了主动举证的动力，当然也就有了举证行为。而当事人积极的举证行为，使得裁判机构（如职业病诊断机构）有独立行使职能（如职业病诊断）的可能。
三、举证责任倒置规则的适用与优化
对举证责任本质进行厘清，是为了实践中举证规则的正确适用与优化。职业病诊断举证责任规则的适用应当符合举证责任的本质要求，并以医学知识为基础，以后果责任为目的和保障，体现诊断工作效率，以此回应实践中职业病诊断举证规则适用的困境，可以为规则的理解、适用、优化提供解决思路。
（一）满足盖然性是规则适用的前提
适用《职业病防治法》第46条第2款“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”的前提是存在盖然性联系。GBZ/T—《职业病诊断通则》对该问题有性质相同表述，“3.3因果关系判定原则”“3.3.1时序性原则”中规定，“职业病一定是发生在接触职业病危害因素之后，并符合致病因素所致疾病的生物学潜伏期和潜隐期的客观规律”；“3.3.2生物学合理性原则”规定，“职业病危害因素与职业病的发生存在生物学上的合理性，即职业病危害因素的理化特性、毒理学资料或其他特性能证实该因素可导致相应疾病，且疾病的表现与该因素的健康效应一致”。
误用规则的主要原因是扩大化理解违法行为惩罚性规则，认为用人单位未能提供诊断所需材料、或者未履行职业健康检查或工作场所职业病危害因素检测等法律义务，便可认定劳动者的疾患为职业病。但把法律责任扩大化，既不符合责任法定原则，也与错罚相当原则相悖，不利于当事人合法权益保障，更无公平正义可言。未予履行职业健康检查与工作场所检测法律义务，自有相应法律责任规定；把违法后果扩大化至诊断结论的推定，既造成事实上一事两罚，也违背职业病发生的通识和一般性理解，也违反国家职业病诊断标准的规定。
（二）对证据进行关联性判断是规则适用根本途径
所谓否定，就是据此认为不可能发生职业病。证据是否达到可以否定的标准，以劳动者所患疾病不在职业病目录范围进行否定较易理解，其它情形则主要是证据关联性问题，也即判断该情形下证据的关联程度、该情形下是否依然可能导致职业病发生的问题。这种推论也是从专业工作中归纳出来，关于事物因果关系或性质状态的知识或规律，在性质上也可归属于客观的专业特征、符合科学逻辑。这种判断与理解也应当是业界所认同的共识，具有一定的普遍性与恒常性，符合专业上的逻辑与规律。
关联性问题是职业医学专业需要回答的问题。是否达到否定标准，反过来也即高于某种浓度（强度）即存在导致职业病发生的可能，低于某一程度即可排除发生职业病的可能。在诊断标准中，GBZ97-《职业性放射性肿瘤判断规范》中“病因概率PC”即是关联程度表述，“，PC≥50%者，可判断为职业性放射性肿瘤”。
但其它职业病关联性问题，法律法规与职业病诊断标准并未有明确规定，需要职业病诊断专家进行专业推理与判断。应用中，职业卫生标准观点是立法部门对现行理论的采用，不应予以忽视。如GBZ/T-《职业病诊断通则》“3.3.4生物学梯度原则”规定，“多数职业病与职业病危害因素接触之间存在剂量-效应和（或）剂量-反应关系，即接触的职业病危害因素应达到一定水平才可能引起疾病的发生；接触水平越高、接触时间越长，疾病的发病率越高或病情越严重。职业病危害因素对疾病的发生、发展影响越大，疾病与接触之间因果关系的可能性就越大”。
GBZ2.1-《工作场所有害因素职业接触限值第1部分：化学有害因素》“6.5化学有害因素职业接触水平及期分类控制”中，认为“接触极低，根据已有信息无相关效应（＞1%，≤10%OEL）”，甚至“有接触但无明显健康效应（＞10%，≤50%OEL）”仅需进行一般告知，并无推荐职业健康检查。此情形下，如无反证（如职业健康检查存在异常情形）而认为存在发生职业病可能，既不符合职业病危害与职业病特点，也违反职业卫生标准规定。反过来说，此种情形应当可认为达到了否定的标准。当然，过敏性职业病等属于例外的情形，这同样也符合职业病发病规律。
（三）优化程序，是规则准确适用的重要保障
举证责任倒置在解决职业病防治工作中有其进步意义，其主要优点体现为：其一，弥补了职业病诊断所需资料客观上无法取得的缺陷；其二，利于推动用人单位在日常工作中落实职业病防治主体责任；此外，特别是举证后果责任适用，可以省却更多的行政管理资源，减少冗长和重复监督环节，在推动用人单位主动配合举证的同时，也实现了职业病诊断及时便民的原则。
《职业病诊断与鉴定管理办法》第28条把“经卫生健康主管部门督促”作为适用“没有证据否定必然联系的，应当诊断为职业病”的前置条件。从举证责任性质上理解，该规则混淆举证行为责任与后果责任，未能充分理解举证后果责任对诊断工作的影响；在实际操作中，若无行政监管部门的配合，诊断机构过半数的职业病诊断工作便不可能完成，这便剥夺了职业病诊断机构工作的独立性；此外，无谓增加了基层行政部门的负担，将行政与技术捆绑，增加工作程序，耗费工作时间，更与职业病诊断制度便捷原则、与提高职业病诊断效率的改革方向相违悖，实质也给法律价值的实现设置了障碍，建议有必要对其进行修订，删除前置条件，以优化举证责任的适用。
四、结语
规则适用有赖于社会对法律精神的准确理解、有赖于配套实施细则与关联标准的进一步完善。针对适用职业病诊断举证责任规则适用现状，有必要就专门问题进一步深入研究，进一步完善法律制度，并有针对性地对专业人员进行相关知识培训，以提高认识与应用能力，化解规则适用的困境。
举证责任是职业病诊断工作中不可或缺的制度，对职业病诊断工作效率、结论的作出有着至关重要的作用。虽然当前对举证责任理解与适用存在着诸多问题，但随着制度的逐步完善和社会的进步，以及实践工作中经验的积累和丰富，举证责任理论与实践操作更多的结合，举证责任规则在职业病诊断和职业病防治工作中也将发挥更大的作用。
参考文献：
[1]《中华人民共和国职业病防治法》
[2]《职业病诊断与鉴定管理办法》
[3]《职业病诊断通则》（GBZ/T-）
[4]康顺爱，张建坤.对一起职业病鉴定否定原诊断结论案例的分析[J].中国卫生法制,,22(6):9.
[5]罗红彬，陈美倩，杨锡龙.广州市例职业病首次鉴定分析[J].中国职业医学，，47（3）:-.
[6]都雪，浅论民事诉讼中的举证责任，《法制与社会》.6（下）
[7]《证据法学》
[8]《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
[9]《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》
[10]胡世杰.论职业病归因诊断原则[J].中国职业医学，，41（01）：30-35
[11]王泽鉴定鉴．侵权行为［Ｍ］．北京：北京大学出版社，：23.
[12]中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会.职业病诊断通则:GBZ/T—[S].北京:中国标准出版社,.
[13]《放射性肿瘤病因判断标准》（GBZ97-）
[14]《工作场所有害因素职业接触限值第1部分化学有害因素》（GBZ2.1-）
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