情势变更原则在商品房买卖合同纠纷中的适用
——长沙市雨花区市容环境卫生管理局诉某置业有限公司商品房销售合同案
1.裁判书字号
湖南省高级人民法院（）湘民终号民事判决书
2.案由：商品房销售合同纠纷
3.当事人
原告（反诉被告、被上诉人）：长沙市雨花区市容环境卫生管理局（以下简称雨花区环卫局）
被告（反诉原告、上诉人）：某置业有限公司（以下简称某公司）
年5月13日，为解决环卫局职工住房问题，雨花区环卫局与某公司签订《协议书》，其中约定：某公司取得“雨环苑”项目宗地土地使用权，负责该项目开发建设，开发建设完成的所有物业均由雨花区环卫局组织职工按双方的商定价格购买。住房平均价格为元/平方米，门面平方米以上元/平方米，平方米以下元/平方米，地下车位价格为10万元/个。上述物业价格已包含所有的开发建设成本。项目建设过程中无论市场价格发生任何变化，雨花区环卫局均按上述价格向某公司支付购房款。自该项目工程开工后18个月内（即年6月30日前），某公司必须完成该项目的全部施工过程，达到竣工验收条件，并办理好竣工验收合格证；开工后20个月内（即年8月31日前），某公司必须达到交房条件，并配合雨花区环卫局完成房屋交接给购房户。
双方在合同“权利义务”部分特别约定：双方共同协调，争取土地出让金减免，减免费用全部为某公司所得，如减免费用低于0万元减免不成功，则雨花区环卫局配合某公司向湖南恩瑞物流集团追缴原某公司（股权转让前）所欠雨花区环卫局的万元给某公司作为财务成本的补偿，若追缴原某公司所欠雨花区环卫局的万元不成功，雨花区环卫局也不做任何补偿等。
双方在《协议书》中，对各自可能承担的违约责任，作出了全面、明确约定。
《协议书》签订后，雨花区环卫局组织购房人员，按协议书约定的30%付款比例，分两次向某公司指定的账户交纳购房款共计元。
某公司在完成“雨环苑”部分工程建设后，因资金不足导致该项目停工至今。
长沙市人民政府年9月22日作出长住建发（）号限购政策文件，并于次日生效。
雨花区环卫局以某公司已构成根本违约为由，于年1月起诉，诉讼请求：一、解除《协议书》。二、某公司返还购房款元。三、某公司支付逾期交房违约金万元（违约金计算至年8月21日），支付解除合同违约金万元。
某公司辩称：一、同意解除《协议书》。二、赔偿逾期交房违约金无依据。三、赔偿解除合同违约金没有依据。长沙市政府对土地出让金不予减免，且《协议书》的履行受到长沙市房屋限购政策严重影响，本公司不应该承担解除合同违约金责任。
1.某公司不能如期交房是否构成违约；2.违约金如何确定。
湖南省长沙市中级人民法院一审认为：某公司虽辩称“雨花苑”项目未能按期完工系因土地出让金未能减免所致，但《协议书》并未将取得土地出让金减免作为合同履行的必要条件，双方签约时该土地出让金减免是否成功不能确定，某公司应当预计到该项风险，故对该项抗辩主张不予支持。《协议书》约定某公司违约导致协议被解除情况下，某公司应当按照本项目总购房款的全款支付违约金给雨花区环卫局。虽然某公司主张万元违约金过高，但考虑到该项目已经停工多年及房价上涨等增值因素，该违约金与雨花区环卫局实际损失基本相符，并未过分高于实际损失，对雨花区环卫局的该项诉请予以支持。因《协议书》仅对某公司逾期交房二个月以内的违约金予以约定，逾期交房二个月以后的违约金数额并未明确约定，且根据违约金弥补实际损失的原则，某公司逾期交房对雨花区环卫局造成的损失通过上述万元违约金可以足以弥补，故对逾期交房违约金不予支持。该院年1月29日作出（）湘01民初16号民事判决：一、解除本案《协议书》；二、某公司向雨花区环卫局返还购房款元；三、某公司向雨花区环卫局支付违约金92900元；四、驳回雨花区环卫局的其他诉讼请求。
某公司不服该判决，上诉请求撤销一审判决第3项。
湖南省高级人民法院二审认为：雨花区环卫局多次向区政府和市政府申请土地出让金减免，区政府也报请市政府审批，但市政府未批准减免。双方争议的实质是市政府未批准土地出让金减免的后果应由谁承担。从《协议书》第七部分“双方的权利义务”中特别约定可知，土地出让金减免不成功的后果由某公司承担，而非由雨花区环卫局承担；雨花区环卫局需要承担的义务是配合某公司向湖南恩瑞集团追缴原某公司（股权转让前）所欠雨花区环卫局的万元，而诉讼中某公司并没有主张更没有提供证据证明雨花区环卫局违反了该项义务。因此，某公司主张雨花区环卫局未按合同约定成功减免土地出让金在先，其不按合同约定交付房屋不构成违约，不应承担违约责任的理由不能成立。长沙市房屋限购政策文件系年9月22日作出，次日生效，而《协议书》签订于年，约定交房期限为年8月31日。如《协议书》按期履行，上述限购政策文件对《协议书》没有任何影响。某公司因自身原因迟延履行，导致《协议书》的履行受到房屋限购政策影响，应自行承担由此产生的法律政策风险。因此，某公司以限购政策为由主张其不构成违约也不能成立。某公司在《协议书》明确约定土地出让金减免不成功后果由其承担的情况下，仍然以此为由停止案涉商品房项目的开发，拒绝按期交付房屋，显然属于恶意违约。土地出让金不能减免成功的风险在《协议书》签订时就已预见到，商品房开发成本上涨系正常的市场风险，不构成法律上的情势变更。某公司主张其非恶意违约，系情势变更导致合同无法履行的理由不能成立。某公司不能如期交房构成根本违约。雨花区环卫局依法可以行使合同解除权。某公司应按照《协议书》明确约定承担违约责任。该院年6月29日作出（）湘民终号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案被告某公司事实上是主要依据情势变更原则来主张其不应该承担违约责任。一、二审法院事实上也是主要依据情势变更原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条规定，来阐述被告的抗辩理由不能成立。本案的成功处理以及二审法院表述的裁判理由及体现在其中的裁判思路，对于我们今天准确理解和适用《民法典》第条规定，应该具有较大的指引和参考价值。
一、情势变更原则之基本法理和基本适用规则
所谓情势变更原则，简称情势变更，通说认为是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生重大变化，致使合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，故允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标是公平和公正。
情势变更原则发源于公平原则，目的是解决继续履行合同对一方当事人明显不公平的情形。情势变更既不属于不可抗力，也不属于商业风险，是属于介于不可抗力与商业风险之间的重大变化[5]。
情势变更原则是公平原则的细化，是为了解决不可抗力规则无法适用时导致明显不公平的情形下才创设并予以补充适用，应当慎重从严把握。
通说认为，情势变更原则的适用条件：一是须有情势变更之事实。所谓“情势”，系指作为《合同法》行为基础或环境的一切客观事实。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。二是情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。但是，若情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，一般不得适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。三是情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更，因为当事人应当对自己的主观过错承担责任；如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。但对于发生概率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则有过错的一方当事人或第三人应承担责任。四是因情势变更而使原合同的履行显失公平。是否显失公平，以下几点可作为判断标准：（1）是否符合诚实信用原则和公平原则。（2）显失公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方。（3）显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全。（4）主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
二、情势变更原则在我国立法及司法层面上的体现及变化
在《合同法》立法过程中，不少学者及最高人民法院都曾努力推动将情势变更原则列入该法规定，作为合同变更或解除的法定事由。但出于各种担心，全国人大在最后表决时，将草案中相关内容删除。
审判实践中客观上需要适用情势变更原则来处理部分特定案件，否则裁判结果将明显不符合公平原则及诚实信用原则之要求。因此，最高人民法院先是通过个案批复，肯定了可以有条件地适用情势变更原则，后通过颁布《合同法司法解释（二）》，正式确定了人民法院在符合法定条件时可以适用情势变更原则来变更或者解除合同，最后通过颁发司法文件，进一步明确适用情势变更原则的条件及应该注意的事项。其基本沿革是：
1.年4月24日，最高人民法院发布《合同法司法解释（二）》（法释［］5号）。
“第26条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
2.年4月27日，最高人民法院发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[]号）。
“二、严格适用《合同法司法解释（二）》第26条
为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、《合同法》规定的原则和精神，解释第26条规定：（略）。
对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
3.年7月7日，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［］40号）。
“一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系
1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2.人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
3.人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
4.在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[]号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。“
通过适用《合同法司法解释（二）》第26条规定，严格参照执行最高人民法院上述指导意见，各级人民法院及理论界对于情势变更原则入法已基本达成共识，并在适用该原则方面积累了较丰富的实践经验。情势变更原则入法，已是水到渠成。
年5月表决通过的《民法典》，在我国基本法律层面首次明确规定了情势变更原则。《民法典》第条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
三、我国法律上之情势变更原则之理解
（一）关于《合同法司法解释（二）》第26条
审理本案，当时是直接依据《合同法司法解释（二）》第26条，并严格参照最高人民法院颁发的前述通知和指导意见。《民法典》第条的直接立法基础也是《合同法司法解释（二）》第26条。因此，首先必须准确理解《合同法司法解释（二）》第26条规定。
对于《合同法司法解释（二）》第26条“情势变更”条款的适用条件，最高人民法院的基本观点是明确的：（1）应有情势变更的事实，即合同赖以成立的客观情况确实发生变化。（2）情势变更须为当事人（在订立合同时）所不能预见。（3）情势变更须不可归责于双方当事人，系由不可抗力以外的其他意外事故所引起。（4）情势变更的事实须发生于合同成立之后，履行完毕之前。（5）情势发生变更后，如果继续维持合同效力，会对当事人显失公平。适用情势变更原则对于当事人来讲，效力是变更合同或解除合同。[6]应该坚持认为，最高人民法院在司法解释中明确规定“情势变更”条款，是为了保护没有过错的当事人，而不是让有过错的当事人借以逃避承担违约责任。
（二）《民法典》第条与《合同法司法解释（二）》关于情势变更原则之异同
1.关于“发生的重大变化”。《民法典》表述为“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。《合同法司法解释（二）》表述为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。前者表述的是“合同的基础条件”，后者表述的则是“合同成立以后的客观情况”，但特别强调系“非不可抗力造成的”。
2.关于“继续履行原合同的结果”。《民法典》表述为“对于当事人一方明显不公平”。《合同法司法解释（二）》表述为“对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。前者只强调“对于当事人一方明显不公平”，后者还强调“不能实现合同目的”。
3.关于程序问题。《民法典》明确规定受不利影响的当事人需在合理期限内先与对方协商，协商不成的才能请求变更或者解除合同。《合同法司法解释（二）》对此程序没有明确规定，但《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》有要求：要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决；调解不成，决定适用情势变更原则作出判决的，应当严格履行适用情势变更的相关审核程序——由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
总的来说，对于情势变更原则的适用条件及后果，《民法典》第条规定与《合同法司法解释（二）》第26条规定，实质上是一致的，差异主要在个别处文字的表述上，《民法典》第条规定更为严谨。但在程序方面，要求明显不同。
（三）适用情势变更原则还应注意把握的几个问题
结合本案当事人争议，应该认为，适用“情势变更原则”，还须充分把握以下几点：
1.情势变更原则作为一个衡平性原则，价值在于当合同订立时的“情势”在合同履行过程中发生了重大变化，继续履行合同必然会导致显失公平的结果。
2.作为合同赖以存在的客观情况——基础条件发生异常变化的时间，必须是合同成立以后尚未履行完毕之前。因为合同履行完毕，就不可能存在变更合同或解除合同之前提。
3.双方当事人对合同赖以存在的客观情况发生异常变化均无过错。“如果情势变更的发生可以归责于当事人，则该当事人应当承担相应的责任，不适用情势变更原则。若发生的情势变更可以归责于第三人时，则应当由第三人（最终）承担责任，同样不能适用情势变更原则。”
4.合同赖以存在的客观情况——基础条件发生异常变化之“发生”，应该且只能理解为合同当事人“遭遇”非合同当事人所“造成”的客观情况异常变化。
5.在调整尺度的价值取向把握上，应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。质言之，保护守约方优先。
四、本案中不适用情势变更原则的理由
（一）长沙市政府对土地出让金不予减免行为在本案中根本不符合情势变更原则的适用条件
根本原因是：根据《协议书》第七部分“双方的权利义务”中特别约定，应该认为，对于长沙市政府对土地出让金不予减免行为，双方当事人在订立《协议书》时即已经明确认识到，因而才对其可能后果即风险的承担者，作出了明确约定——土地出让金减免不成功的后果由某公司承担。根据上述关于情势变更原则的通说及《民法典》第条、《合同法司法解释（二）》第26条规定，长沙市政府对土地出让金不予减免行为，在本案中显然不能认定为情势变更原则的“情势”，因而根本不符合情势变更原则的适用条件。
（二）长沙市房屋限购政策在本案中不完全符合情势变更原则的适用条件
1.自年“国五条细则”“新国十条”等房地产调控政策出台以后，各地政府，特别是经济发展的热点城市相继推出商品房“限购令”。房地产开发商对于调控政策的发展方向是可能做出大致判断的。长沙市作为湖南省会，又是公认的准一线或者新一线热门城市，当地政府出台房屋限购政策，具有相当大概率。某公司作为专业的房地产开发商，在年签订《协议书》时，是完全有可能预见到长沙市政府今后可能会出台房屋限购政策的。
2.某公司在《协议书》明确约定土地出让金减免不成功的后果由其承担情况下，仍然以此为由停止案涉商品房项目的开发，拒绝按期交付房屋。某公司又不能举证证明其在年8月31日之前不能向购房者交房，以及在此后两年内仍然不能交房，系可归责于雨花区环卫局或购房职工的原因所致。因此，应该认定某公司系因自身原因迟延履行，已经构成违约，且是恶意违约。在长沙市政府出台房屋限购政策之前，某公司就已经构成违约，且是根本违约、恶意违约。这是本案处理必须高度注意并坚持的。
3.长沙市出台房屋限购政策是在某公司已经违约两年多之后，其已经停止“雨环苑”项目的开发。此时，首要问题已经是某公司如何承担违约责任问题，而不是变更合同或者解除合同的问题。质言之，“情势”并非发生在《协议书》正常履行过程中。
4.在《协议书》约定的交房期限届满两年时，某公司因自己迟延履行，仍然不能向购房者交房，致使“遭遇”房屋限购政策。对于在违约后“遭遇”房屋限购政策，某公司自己有过错，且是重大过错。有过错者是没有资格主张适用情势变更原则来免予承担违约责任的！
根据前述关于情势变更原则之通说及《民法典》第条、《合同法司法解释（二）》第26条以及最高人民法院前述通知和指导意见，应该坚持认为，长沙市政府出台房屋限购政策在本案中不完全符合情势变更原则的适用条件。某公司应因自己过错，自行承担由此产生的法律政策风险。
五、关于情势变更原则新旧规则的衔接处理问题
《民法典》正式实施后，法官认为应该适用情势变更原则的，当然应该适用《民法典》第条规定，不得再直接引用《合同法司法解释（二）》第26条规定。这是必须明确的。
《民法典》第条规定仍然很原则。在具体适用该法条时，法官还是应该参照适用最高人民法院上述通知和指导意见，除非法官有充分理由认为参照适用最高人民法院上述通知和指导意见必将与《民法典》第条规定明显抵触。这是必须坚持的。
适用《民法典》第条规定时，在程序方面，不应该再按照上述通知要求，履行相关审核程序。这是必须注意的。
在适用《民法典》第条规定时，需全面针对各方当事人的诉辩理由，正面、详细地阐述裁判理由。否则，上级法院可以程序违法为由，直接发回重审或者指令再审。这是必须强调的。
编写人：
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院胡基厚
湖南省高级人民法院谭智崇
（文章来源：Kindle电子书《民法典新规则案例适用》）
（图片来源：Veer图库）
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