中银建筑 履行进程中房地产预查封程序适
导读本文将围绕预查封的定义、期限、适用范围、履行对象、效率、轮候登记、前置程序、办理手续和相干的三个较为辣手的预查封程序中的效率冲突问题：开发商能否通过仲裁判决突破已被法院预查封的预售商品房、预查封期间合同约定消除权行使及其法律效果和预查封仅张贴公告能否对抗第三人。
1、定义预查封，是指对还没有在登记机构进行物权登记但又实行了一定的批准或备案等预登记手续、被执行人享有未公示或物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助履行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
2、预查封程序1、预查封期限
预查封的期限为2年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助履行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
提示：预查封续封的第一次批准法院是经办法院（预查封法院），接下来如有特殊情况需要查封的，报高级人民法院批准。
续查封次数的上限，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百八十七条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。所以屡次续查封的，总年份不得超过上述规定。
2、适用范围
土地使用权
被执行人全部缴纳土地使用权出让金但还没有办理土地使用权登记
被执行人部份缴纳土地使用权出让金但还没有办理土地使用权登记的
对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。
对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。
被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的依照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动消除。
房屋
以下房屋虽未进行房屋所有权登记，也可以进行预查封：
（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且还没有出售的房屋；
（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋。
提示：在这里，第一、第三种情况是指对没有办理产权登记的房产可以查封履行，第二种情况是对已登记但没有颁发产权证的房产可以查封履行。根据这个规定，房地产商没有办理产权登记正在开发建设的房产，在没有获得商品房预售许可证之前，不能办理预查封登记。
如果被执行人是房地产开发企业，应是“已办理了商品房预售许可证且还没有出售的房屋”，据此，已出售的房屋应是不包括在内。但登记机构不对人民法院生效的法律文书进行实质审查，如果法院已对房屋全部进行了预查封，已销售并备案的房屋也应视为已预查封。
3、履行预查封房产的履行对象是什么？
一种观点认为，履行预查封房产的履行对象是购房者的合同权利，即预查封的是购房者取得所购房屋所有权的权利。
另一种观点认为履行预查封房产的履行对象是购房者享有的商品房所有权。商品房预售合同是指房地产开发企业将还没有建成商品房向社会销售并于建成后转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同订立时，商品房还没有建成，商品房的权属处于不确定状态，存在不同情况的变化。在预查封期间当房地产开发企业将房屋交付给购房者时，购房者应及时办理产权登记，预查封转为正式查封，法院履行的对象就是被执行人所有的房产；当房地产开发企业因某些缘由不能交付房产时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的履行对象。上述论述充分说明了履行对象应是被执行人在实行商品房预售合同进程中获得的可供履行的财产权益。
4、预查封效率
预查封的效率等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效率消灭。
国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行动无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律。国土资源、房地产管理部门应当依照人民法院的生效法律文书撤消不合法的抵押、转让等登记，并注销所颁发的证照。
5、预查封的轮侯登记：参照查封的轮候登记规定
两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先投递协助履行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。
轮候查封登记的顺序依照人民法院投递协助履行通知书的时间前后进行排列。查封法院依法消除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部份处理的，对剩余部份，排列在后的轮侯查封自动转为查封。
6、前置程序及办理手续
人民法院对土地使用权、房屋实行查封或进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。
人民法院履行人员到国土资源、房地产管理部门查询土地、房屋权属情况时，应当出示本人工作证和履行公务证，并出具协助查询通知书。
人民法院履行人员到国土资源、房地产管理部门办理土地使用权或房屋查封、预查封登记手续时，应当出示本人工作证和履行公务证，并出具查封、预查封裁定书和协助履行通知书。
国土资源、房地产管理部门在协助人民法院履行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助履行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或处理的土地、房屋权属毛病的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助履行事项。
3、预查封程序中的效率冲突问题1、开发商能否通过仲裁判决突破法院预查封的预售商品房
案件索引（1）
江苏省高级人民法院（）苏执监字第号
案情简介：郭某某申请履行姜某某、朱某某等借贷及担保合同纠纷1案由扬中市人民法院（以下简称扬中法院）立案履行，扬中法院因郭某某提出诉讼财产保全申请，对姜某某名下的位于南京市X区X路X号XX房产进行了预查封。申诉人江苏某某有限公司以XX房产的预售合同已消除，该房产归其所有为由向扬中市人民法院提出异议，要求扬中法院消除预查封。某某公司向江苏省高级人民法院反应，被执行人姜某某向其购买的XX房产被扬中法院预查封，后其与姜某某经南京仲裁委员会仲裁消除了该商品房预售合同，但扬中法院不同意消除对该房产的预查封，为此要求立案监督，消除扬中法院对该房产的预查封。
裁判要旨：
在履行进程中，姜某某、某某公司意图利用仲裁判决低价转移预查封房产，为预查封法院处罚该财产设置障碍，该行动伤害了郭某某等债权人的利益，应认定为规避履行行动，亦不能产生对抗预查封在先法院对该房产履行的效率。某某公司要求相干法院消除对该房产预查封的理由不成立。据此，驳回了某某公司要求消除对该房产预查封的要求。
律师解读：预售商品房未进行房屋所有权登记，人民法院可以预查封。预查封的效率等同于查封，涉案房产一经预查封，原房屋权利人（被执行人）即丧失对其进行实体性处罚的权利。在预查封后，如被执行人与第三人通过仲裁判决消除商品房预售合同，意图转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，应认定该行动伤害了其他债权人的利益，属于规避履行的行动，该仲裁判决不能产生对抗人民法院对该房产进行预查封的效率。问题讨论：
南京仲裁委员会作出的仲裁裁决书是生效的法律文书，一方当事人不实行仲裁判决的，另外一方当事人可以依法向人民法院申请履行。如果根据仲裁判决中消除商品房预售合同的事项履行，则预查封的房产仍为某某公司所有，履行法院履行案外人的房产将于法无据。对该仲裁判决的效率如何进行审查是履行法院能否继续履行预查封房产不可躲避的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第三款虽然规定了人民法院可以依职权对有关仲裁判决进行审查，但是该款规定的条件十分严苛，仅限于“该判决违背社会公共利益的”。人民法院的履行秩序应列入公共利益，如果认定当事人进行仲裁判决妨碍了履行秩序，人民法院应依职权裁定不予履行。本案中履行法院对预售的商品房预查封后，即意味着司法公权的参与，在未依法消除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力。姜某某、某某公司通过仲裁判决消除商品房预售合同伤害了其他债权人利益，妨碍了履行秩序，人民法院可以依职权裁定不予履行南京仲裁委员会作出的仲裁裁决书。
案件索引（2）
南京市中级人民法院（）宁民初字第18号
案情简介：
原告某某公司诉称南京市XX区XX路XX号XX房屋所有权一直为某某公司所有，姜某某从未获得XX房屋的所有权。要求立即停止对XX房屋进行的处罚和履行。根据郭某某的申请，法院对讼争房屋进行了预查封，而XX房屋并未办理预购商品房预告登记，本案中，某某公司与姜某某签订的预售合同已消除，债权已消灭，法院对此房屋继续采取预查封已没有根据。现有证据充分表明XX房屋为某某公司所有，郭某某不得要求法院对XX房屋强制执行。
被告郭某某辩称：1、年10月12日，姜某某与某某公司签订商品房预售合同，姜某某支付了全部购房款购买XX房屋，已实际获得XX房屋的所有权，商品房登记备案等同于预购商品房预告登记，涉诉房屋已预登记在姜某某名下。2、因姜某某与郭某某的民间借贷纠纷，江苏省扬中市人民法院（以下称简扬中法院）于年11月28日、年11月25日采取的查封措施合法有效。3、某某公司与姜某某歹意串通通过仲裁判决消除房屋预售合同，是规避履行的行动。该行动排除第三人债权受偿机会，伤害了第三人的利益，是无效行动，且因马会公司与姜玉蓝歹意串通规避履行，目前姜某某的履行案件已经过江苏省高院指定南京市中级法院履行，某某公司不享有诉权。
本案争议焦点：
1、商品房登记备案是不是等同于预购商品房预告登记；2、扬中法院的预查封是不是具有固然否定仲裁消除涉案合同判决效率；3、仲裁判决是不是存在当事人歹意串通，规避履行，伤害其他债权人利益的情形。
裁判要旨：
对登记备案能否等同于预告登记的问题，本院认为，预告登记制度系物权法肯定的一种物权登记制度，预告登记后，其要求权产生权利保全的效率，即：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处罚该项不动产的，不发生物权效率，且有排挤后来的物权变动的效率，构成了对现实登记权利人处罚权的限制。而《城市商品房预售管理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区分。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，其实不固然产生预告登记的物权效率。
关于争议焦点2，扬中法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人还没有进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，本院认为，预查封并不能限制商品房预售合同不能实行时，基于正当公道的理由予以消除。当商品房预售合同合法消除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象。故本案中的预查封不能固然否定仲裁解除合同判决的效率。
关于争议焦点3、本案纠纷系因姜某某无力全额偿还其所欠多笔债务而产生。姜某某负有多笔债务，相应的多个债权人所享有的债权，在法律上具有同等的地位，故姜某某作为债务人向部份债权人清偿，本身其实不固然构成歹意串通伤害其他债权人利益。
综上，因涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记不产生物权法上的效率，且涉案房屋所有权一直归某某公司所有，未产生过变动，故扬中法院针对姜某某采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因某某公司与姜某某解除合同具有正当公道的缘由，仲裁判决亦未被依法撤消，且也不存在歹意串通伤害第三人的情形，故预查封不能否定仲裁解除合同判决的效率。在南京仲裁委员会做出消除讼争房屋商品房预售合同的仲裁判决生效后，预查封失去对象，某某公司因合法建造的事实行动而享有涉案房屋所有权。某某公司现要求停止履行及消除对XX房屋查封的要求，符合法律规定，本院予以支持。
总结：如果开发商能够消除房屋买卖合同，那末预查封申请人通过查封变现预售房屋清偿欠款的目的就会幻灭。法院判决的关键在于对法规的解释和法官对当事人利益的自由裁量。在南京中院的判决中，法院斟酌了预查封是不是具有保全性质、当事人之间是不是歹意串通等因素，判决是综合考量的结果。
提示：江苏高院和南京中院的判决看起来存在冲突，乃至是完全相反对峙，但两个判决实际上并没有太多的实质性冲突，由于高院的判决更多的是由于对当事人歹意串通规避履行的认定而做出。
2、预查封期间合同约定消除权行使及法律后果案件索引（3）宜兴市中级人民法院（）宜执异字第号案情简介：年12月29日，江苏省宜兴市某某有限公司与孙某某夫妇签订预售商品房买卖合同，首付款万元，余款万元由孙某某、某某公司与某某银行宜兴支行签订了房产抵押贷款合同。因孙某某夫妇未按约还款，某某银行诉至江苏省宜兴人民法院。宜兴法院判决孙某某夫妇偿还借款本金、利息等万余元，某某公司承当连带清偿。
毛某某与孙某某等民间借贷纠纷1案，宜兴法院预查封了孙某某购买的某某别墅，并判决要求孙某某夫妇对偿还毛文光万元承当连带清偿，后该案经申请立案履行，某某公司提出履行异议，要求中断履行措施。
某某公司诉孙某某夫妇房屋买卖合同纠纷1案，宜兴法院于年9月17日作出民事调解：消除某某公司与孙某某于年12月29日签订的商品房买卖合同。
裁判要旨：
宜兴市法院依照民事诉讼法第二百二十七条之规定，裁定中断对宜兴市某某别墅的履行。律师解读：预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定消除权。该合同被裁判消除后，法院应当中断对预查封房屋的履行，但有权履行被执行人到期债权。3、预查封仅张贴公告能否对抗第三人？案情简介：顾某欠鲁某18万元借款到期未还，鲁某为了保障自己债权的实现，向法院申请诉前保全了顾某还没有获得产权证的房产一套，法院裁定预查封了该房产，将查封裁定书投递了顾某、鲁某，同时将协助履行通知书投递至该房产开发商处，并在该房产处张贴公告，但未将查封裁定书及协助履行通知书投递至房管处。尔后，顾某将该房产转给不知情的第三人韦某，并办理房产过户手续。后鲁某发现房产过户事实，遂诉至法院，要求确认顾某与韦某签订的房屋买卖合同无效。律师解读：本案争议的问题是：预查封公示的要件是公告还是登记，法院仅张贴公告的行动能否对抗善意第三人韦某。
第一种意见认为，《最高人民法院关于人民法院民事履行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第十条的规定，查封还没有进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告，那末本案中法院张贴公告的行动已起到公示的法律效果，故韦某不构成善意第三人。
第二种意见认为，《查封规定》是物权法实行之前颁布，当时还未肯定物权登记生效主义，而根据物权法的精神，对不动产权利的变动、限制的公示原则是登记，因此，《查封规定》第十条与物权法相冲突，故不应当再适用。本案中，法院仅张贴公告的行动，不足以起到公示的法律效果，韦某构成善意第三人。张贴公告的行动不足以到达广泛知晓的公示效果，公示登记才是不动产预查封对抗善意第三人的唯一路径。
从物权法理论上讲，预查封并不是对不动产进行实体上的处罚，而是作为一种担保判决或履行的前置措施。预查封应为一种近似限制物权的行动，它应和不动产物权的变动保持一致，而登记是昭示不动产物权的设定及其处罚最有效的手段，因此，无论是基于不动产物权变动的目的还是基于单纯限制被执行人处罚权的目的，只要其与不动产的权利有关，均应经过登记程序。因不动产物权变动以登记作为公示手段，第三人只需到登记机关检查物权归属及变动情况就行了，并不负实地勘察的法律义务，如将第三人的注意义务扩大到还要到实地去查看房屋是不是有查封公告，无疑不太现实，对第三人而言也过于刻薄。预查封登记在实务中已具有可操作性。《查封规定》出台于年，而年物权法出台以后，商品房预售合同上备案及预告登记制度的陆续完善，各地房管部门现已经具有预查封登记备案的条件，因此，在现行条件下，没有登记的参与，仅以张贴公告亦不足以起到预查封的公示效果。
综上，本案中，法院张贴公告的行动不足以对抗善意第三人韦某，因现该房产已过户至韦某名下，其可以善意获得该房产的所有权。对被执行人顾某歹意处罚查封房产的行动，法院可以对其采取强制措施，或移送至公安机关，追究其刑事。
中银建筑 履行进程中房地产预查封程序适
导读本文将围绕预查封的定义、期限、适用范围、履行对象、效率、轮候登记、前置程序、办理手续和相干的三个较为辣手的预查封程序中的效率冲突问题：开发商能否通过仲裁判决突破已被法院预查封的预售商品房、预查封期间合同约定消除权行使及其法律效果和预查封仅张贴公告能否对抗第三人。
1、定义预查封，是指对还没有在登记机构进行物权登记但又实行了一定的批准或备案等预登记手续、被执行人享有未公示或物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助履行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
2、预查封程序1、预查封期限
预查封的期限为2年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助履行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
提示：预查封续封的第一次批准法院是经办法院（预查封法院），接下来如有特殊情况需要查封的，报高级人民法院批准。
续查封次数的上限，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百八十七条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。所以屡次续查封的，总年份不得超过上述规定。
2、适用范围
土地使用权
被执行人全部缴纳土地使用权出让金但还没有办理土地使用权登记
被执行人部份缴纳土地使用权出让金但还没有办理土地使用权登记的
对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。
对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。
被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的依照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动消除。
房屋
以下房屋虽未进行房屋所有权登记，也可以进行预查封：
（1）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且还没有出售的房屋；
（2）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（3）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋。
提示：在这里，第一、第三种情况是指对没有办理产权登记的房产可以查封履行，第二种情况是对已登记但没有颁发产权证的房产可以查封履行。根据这个规定，房地产商没有办理产权登记正在开发建设的房产，在没有获得商品房预售许可证之前，不能办理预查封登记。
如果被执行人是房地产开发企业，应是“已办理了商品房预售许可证且还没有出售的房屋”，据此，已出售的房屋应是不包括在内。但登记机构不对人民法院生效的法律文书进行实质审查，如果法院已对房屋全部进行了预查封，已销售并备案的房屋也应视为已预查封。
3、履行预查封房产的履行对象是什么？
一种观点认为，履行预查封房产的履行对象是购房者的合同权利，即预查封的是购房者取得所购房屋所有权的权利。
另一种观点认为履行预查封房产的履行对象是购房者享有的商品房所有权。商品房预售合同是指房地产开发企业将还没有建成商品房向社会销售并于建成后转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同订立时，商品房还没有建成，商品房的权属处于不确定状态，存在不同情况的变化。在预查封期间当房地产开发企业将房屋交付给购房者时，购房者应及时办理产权登记，预查封转为正式查封，法院履行的对象就是被执行人所有的房产；当房地产开发企业因某些缘由不能交付房产时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的履行对象。上述论述充分说明了履行对象应是被执行人在实行商品房预售合同进程中获得的可供履行的财产权益。
4、预查封效率
预查封的效率等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效率消灭。
国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行动无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律。国土资源、房地产管理部门应当依照人民法院的生效法律文书撤消不合法的抵押、转让等登记，并注销所颁发的证照。
5、预查封的轮侯登记：参照查封的轮候登记规定
两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先投递协助履行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。
轮候查封登记的顺序依照人民法院投递协助履行通知书的时间前后进行排列。查封法院依法消除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部份处理的，对剩余部份，排列在后的轮侯查封自动转为查封。
6、前置程序及办理手续
人民法院对土地使用权、房屋实行查封或进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。
人民法院履行人员到国土资源、房地产管理部门查询土地、房屋权属情况时，应当出示本人工作证和履行公务证，并出具协助查询通知书。
人民法院履行人员到国土资源、房地产管理部门办理土地使用权或房屋查封、预查封登记手续时，应当出示本人工作证和履行公务证，并出具查封、预查封裁定书和协助履行通知书。
国土资源、房地产管理部门在协助人民法院履行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助履行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或处理的土地、房屋权属毛病的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助履行事项。
3、预查封程序中的效率冲突问题1、开发商能否通过仲裁判决突破法院预查封的预售商品房
案件索引（1）
江苏省高级人民法院（）苏执监字第号
案情简介：郭某某申请履行姜某某、朱某某等借贷及担保合同纠纷1案由扬中市人民法院（以下简称扬中法院）立案履行，扬中法院因郭某某提出诉讼财产保全申请，对姜某某名下的位于南京市X区X路X号XX房产进行了预查封。申诉人江苏某某有限公司以XX房产的预售合同已消除，该房产归其所有为由向扬中市人民法院提出异议，要求扬中法院消除预查封。某某公司向江苏省高级人民法院反应，被执行人姜某某向其购买的XX房产被扬中法院预查封，后其与姜某某经南京仲裁委员会仲裁消除了该商品房预售合同，但扬中法院不同意消除对该房产的预查封，为此要求立案监督，消除扬中法院对该房产的预查封。
裁判要旨：
在履行进程中，姜某某、某某公司意图利用仲裁判决低价转移预查封房产，为预查封法院处罚该财产设置障碍，该行动伤害了郭某某等债权人的利益，应认定为规避履行行动，亦不能产生对抗预查封在先法院对该房产履行的效率。某某公司要求相干法院消除对该房产预查封的理由不成立。据此，驳回了某某公司要求消除对该房产预查封的要求。
律师解读：预售商品房未进行房屋所有权登记，人民法院可以预查封。预查封的效率等同于查封，涉案房产一经预查封，原房屋权利人（被执行人）即丧失对其进行实体性处罚的权利。在预查封后，如被执行人与第三人通过仲裁判决消除商品房预售合同，意图转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，应认定该行动伤害了其他债权人的利益，属于规避履行的行动，该仲裁判决不能产生对抗人民法院对该房产进行预查封的效率。问题讨论：
南京仲裁委员会作出的仲裁裁决书是生效的法律文书，一方当事人不实行仲裁判决的，另外一方当事人可以依法向人民法院申请履行。如果根据仲裁判决中消除商品房预售合同的事项履行，则预查封的房产仍为某某公司所有，履行法院履行案外人的房产将于法无据。对该仲裁判决的效率如何进行审查是履行法院能否继续履行预查封房产不可躲避的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第三款虽然规定了人民法院可以依职权对有关仲裁判决进行审查，但是该款规定的条件十分严苛，仅限于“该判决违背社会公共利益的”。人民法院的履行秩序应列入公共利益，如果认定当事人进行仲裁判决妨碍了履行秩序，人民法院应依职权裁定不予履行。本案中履行法院对预售的商品房预查封后，即意味着司法公权的参与，在未依法消除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力。姜某某、某某公司通过仲裁判决消除商品房预售合同伤害了其他债权人利益，妨碍了履行秩序，人民法院可以依职权裁定不予履行南京仲裁委员会作出的仲裁裁决书。
案件索引（2）
南京市中级人民法院（）宁民初字第18号
案情简介：
原告某某公司诉称南京市XX区XX路XX号XX房屋所有权一直为某某公司所有，姜某某从未获得XX房屋的所有权。要求立即停止对XX房屋进行的处罚和履行。根据郭某某的申请，法院对讼争房屋进行了预查封，而XX房屋并未办理预购商品房预告登记，本案中，某某公司与姜某某签订的预售合同已消除，债权已消灭，法院对此房屋继续采取预查封已没有根据。现有证据充分表明XX房屋为某某公司所有，郭某某不得要求法院对XX房屋强制执行。
被告郭某某辩称：1、年10月12日，姜某某与某某公司签订商品房预售合同，姜某某支付了全部购房款购买XX房屋，已实际获得XX房屋的所有权，商品房登记备案等同于预购商品房预告登记，涉诉房屋已预登记在姜某某名下。2、因姜某某与郭某某的民间借贷纠纷，江苏省扬中市人民法院（以下称简扬中法院）于年11月28日、年11月25日采取的查封措施合法有效。3、某某公司与姜某某歹意串通通过仲裁判决消除房屋预售合同，是规避履行的行动。该行动排除第三人债权受偿机会，伤害了第三人的利益，是无效行动，且因马会公司与姜玉蓝歹意串通规避履行，目前姜某某的履行案件已经过江苏省高院指定南京市中级法院履行，某某公司不享有诉权。
本案争议焦点：
1、商品房登记备案是不是等同于预购商品房预告登记；2、扬中法院的预查封是不是具有固然否定仲裁消除涉案合同判决效率；3、仲裁判决是不是存在当事人歹意串通，规避履行，伤害其他债权人利益的情形。
裁判要旨：
对登记备案能否等同于预告登记的问题，本院认为，预告登记制度系物权法肯定的一种物权登记制度，预告登记后，其要求权产生权利保全的效率，即：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处罚该项不动产的，不发生物权效率，且有排挤后来的物权变动的效率，构成了对现实登记权利人处罚权的限制。而《城市商品房预售管理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区分。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，其实不固然产生预告登记的物权效率。
关于争议焦点2，扬中法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人还没有进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，本院认为，预查封并不能限制商品房预售合同不能实行时，基于正当公道的理由予以消除。当商品房预售合同合法消除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象。故本案中的预查封不能固然否定仲裁解除合同判决的效率。
关于争议焦点3、本案纠纷系因姜某某无力全额偿还其所欠多笔债务而产生。姜某某负有多笔债务，相应的多个债权人所享有的债权，在法律上具有同等的地位，故姜某某作为债务人向部份债权人清偿，本身其实不固然构成歹意串通伤害其他债权人利益。
综上，因涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记不产生物权法上的效率，且涉案房屋所有权一直归某某公司所有，未产生过变动，故扬中法院针对姜某某采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因某某公司与姜某某解除合同具有正当公道的缘由，仲裁判决亦未被依法撤消，且也不存在歹意串通伤害第三人的情形，故预查封不能否定仲裁解除合同判决的效率。在南京仲裁委员会做出消除讼争房屋商品房预售合同的仲裁判决生效后，预查封失去对象，某某公司因合法建造的事实行动而享有涉案房屋所有权。某某公司现要求停止履行及消除对XX房屋查封的要求，符合法律规定，本院予以支持。
总结：如果开发商能够消除房屋买卖合同，那末预查封申请人通过查封变现预售房屋清偿欠款的目的就会幻灭。法院判决的关键在于对法规的解释和法官对当事人利益的自由裁量。在南京中院的判决中，法院斟酌了预查封是不是具有保全性质、当事人之间是不是歹意串通等因素，判决是综合考量的结果。
提示：江苏高院和南京中院的判决看起来存在冲突，乃至是完全相反对峙，但两个判决实际上并没有太多的实质性冲突，由于高院的判决更多的是由于对当事人歹意串通规避履行的认定而做出。
2、预查封期间合同约定消除权行使及法律后果案件索引（3）宜兴市中级人民法院（）宜执异字第号案情简介：年12月29日，江苏省宜兴市某某有限公司与孙某某夫妇签订预售商品房买卖合同，首付款万元，余款万元由孙某某、某某公司与某某银行宜兴支行签订了房产抵押贷款合同。因孙某某夫妇未按约还款，某某银行诉至江苏省宜兴人民法院。宜兴法院判决孙某某夫妇偿还借款本金、利息等万余元，某某公司承当连带清偿。
毛某某与孙某某等民间借贷纠纷1案，宜兴法院预查封了孙某某购买的某某别墅，并判决要求孙某某夫妇对偿还毛文光万元承当连带清偿，后该案经申请立案履行，某某公司提出履行异议，要求中断履行措施。
某某公司诉孙某某夫妇房屋买卖合同纠纷1案，宜兴法院于年9月17日作出民事调解：消除某某公司与孙某某于年12月29日签订的商品房买卖合同。
裁判要旨：
宜兴市法院依照民事诉讼法第二百二十七条之规定，裁定中断对宜兴市某某别墅的履行。律师解读：预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定消除权。该合同被裁判消除后，法院应当中断对预查封房屋的履行，但有权履行被执行人到期债权。3、预查封仅张贴公告能否对抗第三人？案情简介：顾某欠鲁某18万元借款到期未还，鲁某为了保障自己债权的实现，向法院申请诉前保全了顾某还没有获得产权证的房产一套，法院裁定预查封了该房产，将查封裁定书投递了顾某、鲁某，同时将协助履行通知书投递至该房产开发商处，并在该房产处张贴公告，但未将查封裁定书及协助履行通知书投递至房管处。尔后，顾某将该房产转给不知情的第三人韦某，并办理房产过户手续。后鲁某发现房产过户事实，遂诉至法院，要求确认顾某与韦某签订的房屋买卖合同无效。律师解读：本案争议的问题是：预查封公示的要件是公告还是登记，法院仅张贴公告的行动能否对抗善意第三人韦某。
第一种意见认为，《最高人民法院关于人民法院民事履行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第十条的规定，查封还没有进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告，那末本案中法院张贴公告的行动已起到公示的法律效果，故韦某不构成善意第三人。
第二种意见认为，《查封规定》是物权法实行之前颁布，当时还未肯定物权登记生效主义，而根据物权法的精神，对不动产权利的变动、限制的公示原则是登记，因此，《查封规定》第十条与物权法相冲突，故不应当再适用。本案中，法院仅张贴公告的行动，不足以起到公示的法律效果，韦某构成善意第三人。张贴公告的行动不足以到达广泛知晓的公示效果，公示登记才是不动产预查封对抗善意第三人的唯一路径。
从物权法理论上讲，预查封并不是对不动产进行实体上的处罚，而是作为一种担保判决或履行的前置措施。预查封应为一种近似限制物权的行动，它应和不动产物权的变动保持一致，而登记是昭示不动产物权的设定及其处罚最有效的手段，因此，无论是基于不动产物权变动的目的还是基于单纯限制被执行人处罚权的目的，只要其与不动产的权利有关，均应经过登记程序。因不动产物权变动以登记作为公示手段，第三人只需到登记机关检查物权归属及变动情况就行了，并不负实地勘察的法律义务，如将第三人的注意义务扩大到还要到实地去查看房屋是不是有查封公告，无疑不太现实，对第三人而言也过于刻薄。预查封登记在实务中已具有可操作性。《查封规定》出台于年，而年物权法出台以后，商品房预售合同上备案及预告登记制度的陆续完善，各地房管部门现已经具有预查封登记备案的条件，因此，在现行条件下，没有登记的参与，仅以张贴公告亦不足以起到预查封的公示效果。
综上，本案中，法院张贴公告的行动不足以对抗善意第三人韦某，因现该房产已过户至韦某名下，其可以善意获得该房产的所有权。对被执行人顾某歹意处罚查封房产的行动，法院可以对其采取强制措施，或移送至公安机关，追究其刑事。
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