浅析建设工程“黑白合同”的效力
摘要
对建设工程领域“黑白合同”的研究旨在解决合同纠纷，平衡建设方与施工方共同的利益，保护公共利益、维护市场秩序。就现实存在的问题及制度规定来看，法律对该领域的“黑白合同”规定比较狭窄，且忽略了不同种类的“黑白合同”的不同效力。笔者评述了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》21条，深入分析了该法条存在的不足之处。笔者结合法律规定分析了“黑白合同”的不同类型及其效力的认定；在中标前与内定承包人通过虚假招标签订“黑合同”的情形及其效力的认定；在中标后，私下与承包人协商变更合同实质性条款且该合同违反法律强制性规定、危害公共利益，并针对建设工程领域内的实质性条款进行界定。最后严格区分了合同变更和“黑合同”在主观方面、客观影响等方面的不同点。
关键字
建设工程；黑白合同；效力；规制
一、评析《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》21条
（一）《理解与适用》的出台过于草率
最高法院出台《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》是由于在建筑工程领域出现了一些工程质量不高、建筑投资不足、具体操作行为违法等情形。而这些情形不仅仅影响了建设工程本身的进度，同时也造成一系列社会问题，其中发生了许多大量拖欠工程款及农民工工资的现象，造成了建筑企业严重的信用危机，侵害了进城农民工的合法权益，同时也影响了建筑领域原本的经济秩序及社会秩序。据此，为了贯彻执行《人大报告》关于查处“黑白合同，从而监督建设单位行为”的建议，解决拖欠工程款和农民工工资的问题，国家采取了立法的手段解决社会问题。
通过法律手段解决社会问题，是法律的本身职能，但单一的立法手段并不适用于解决一切社会问题，还需要与行政手段和经济手段相互配合。最高法院在通过《理解与适用》之前，并没有对“黑白合同”的问题进行全面的调查，研究“黑白合同”发生的原因，当事人签订“黑白合同”的真实目的，及“黑白合同”存在的类型，在建设工程中所占的比例等问题，缺乏对问题的全面了解就急切地渴望从简单的法条来解决现实的复杂的社会问题，导致该解释的出台过于仓促。其中，《理解与适用》21条规定“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，对中标前或中标后签订的“黑白合同”都采取了同种结算方式解决，忽略了“黑白合同”可能体现出的具体形式会对其效力带来不同的影响，从而给司法实践上处理具体的案例造成了障碍。
对于中标前签订的“黑合同”，假使该建设项目为强制招标的项目，由于《招标投标法》规定“当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。”中标无效就意味着签订的“黑合同”与“白合同”都不具有法律效力，即使当事人在行政机关不知晓的情况下进行备案，由于合同无效，无论以何种合同来作为结算的依据，都不适用于该条规定。而对于非强制招标领域内的合同，由于未规定强制招标备案，无所谓备案也就不适用该条的规定。而相对于中标后签订的合同，对于客观变化而引起的合同变更，则应当以变更后的合同作为结算的依据，不能因变更后的合同未备案而不予适用。该条仅适用于中标后，一方为谋取不正当利益而变更备案合同实质性条款而签订黑合同的情形，但在该条规定中并未明确适用的具体情形，是一刀切的片面做法。具体内容于下文“中标前后的合同及其效力”中进行详细阐述。
（二）以“备案的中标合同作为结算工程款的依据”无法律根据
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定在司法实践中间肯定了经过备案的中标合同的效力，无异于宣布另行订立的合同无效，这与法律规定和实际情况不符。
根据法律规定可知，只有法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，才以履行相应批准、登记手续为生效要件。法律未规定须批准、登记的合同，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便能生效。在建设工程领域，法律、行政法规并未规定建设工程施工合同需经过备案登记生效，而备案登记仅作为对该领域的监督审查手段。这表明了备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高低之分，备案与否并不影响两份合同的法律效力。未备案合同并不因未备案而无效，备案合同与不因备案而有效，因而经过备案的中标合同并不具有优先适用的法律依据，故《理解与适用》二十一条的规定“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，直接否定了未备案合同的效力，该条规定违反了《合同法》关于合同效力的有关规定。
（三）《理解与适用》第二十一条有碍私法自治
合同作为平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，对其效力的认定首先北京看白癜风去哪个医院中科白癜风让白斑告别
